El negocio fiduciario en Colombia se manifiesta en diversas modalidades, siendo algunas de ellas, la fiducia mercantil y el encargo fiduciario; figuras entre las cuales suele generarse confusión, por lo que se hace necesario establecer la diferencia entre una y otra.
Para abordar dicha diferenciación, se debe aclarar en primer lugar qué es el contrato de fiducia; el cual pues, consiste en un acto de confianza en el que una parte, denominada fideicomitente o fiduciante entrega a otra, denominada fiduciaria, la administración de sus bienes, realizando o no la transferencia de su propiedad, con una finalidad establecida, que puede ser para beneficio propio, o de un tercero. En ese sentido, el fideicomitente encomienda una gestión de administración a la sociedad fiduciaria, la cual es una entidad dedicada a prestar servicios financieros, sujeta a la inspección, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Financiera y que se rige por las normas comerciales.
Ahora bien, el Código de Comercio colombiano en su artículo 1226 señala que la fiducia mercantil es:
“Un negocio jurídico en virtud del cual una persona (llamada fiduciante o fideicomitente) transfiere uno o más bienes especificados a otra (llamada fiduciario), quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.
Así entonces, se trata de un acto de disposición que supone además una relación obligacional en donde a través de esta figura, mediante la celebración de un contrato, se constituye un patrimonio autónomo en el que se entrega un bien a un tercero para que este lo administre, lo que significa que hay un desprendimiento por parte del fideicomitente respecto de los bienes, transfiriendo la propiedad de los mismos, y en ese sentido, estos salen de su patrimonio para conformar el patrimonio autónomo, esto es, uno de carácter independiente y separado del patrimonio del fideicomitente, que va a ser el objeto de la administración de la sociedad fiduciaria.
Por su parte, el encargo fiduciario NO constituye un patrimonio autónomo, en tanto si bien se realiza la entrega de uno o varios bienes, no hay lugar a la transferencia de la propiedad. Es decir, que en esta modalidad de negocio, el fideicomitente conserva la propiedad de los bienes que ha encargado a la sociedad fiduciaria, por lo que se limita a un simple acto de administración que no conlleva en sí la transferencia de la propiedad.
En virtud de lo anterior, parece ser que la diferencia se encuentra en si hay o no transferencia de la propiedad de los bienes administrados, lo cual es fundamental al momento de elegir el modelo de negocio fiduciario pretendido. No obstante, en sentencia del 30 de julio de 2008, la Corte estableció que en el encargo fiduciario también habría lugar a la transferencia dependiendo de la clase de bien objeto del negocio, siendo el caso del dinero o las cosas fungibles, por lo que se desvirtúa la hipótesis que resalta la diferencia únicamente en la transferencia o no de la propiedad, estableciendo así, que esta –diferencia– también se desprende de la constitución del patrimonio autónomo en uno y otro caso.
